在西方法律思想史中，基于对“法律是什么”这一看似浅显实则繁复的基本命题的不同解读视角，形成了法理学或法哲学中立场各异甚或严重对立的法学流派。自然法学者声称，人定法之上还存在着以某些客观性的伦理价值为准则的高级法，而分析实证法学者则强调从法律秩序的内部结构来探究和界定法律，历史法学者则着眼于特定文化体的民族精神和历史理性来论证法的性质和内容。

    论者所持立场和视角的差异，导致其对法的内涵与外延的理解亦大异其趣。但无论如何，身处生活世界的意义图景之中，法律终究既不能成为具有终极性的价值或目的，也不能沦为权力者恣意妄为的工具；而是应回归社会制度层面，努力使之成为实现秩序、安宁和福祉的便利途径。因此，法律不能是僵化的，更不能是脱离于社会真实生活场景的；相反，它应是富有活力和生命力的，亦应是能探知和回应人的价值需求和社会事实变迁的。这就要求法律除了需要具备形式理性或内在道德要素外，还须寻求和满足若干“有机体”式的特质。正如尤根·埃利希所言，在社会联合体的内部秩序中，“只有成为生活必不可少之一部分的规范才是活的规范，其余的任何东西都仅仅是学说、裁判规则、教义或者理论”。换言之，从法律社会学的视角考察，只有那些在社会生活中真实地被遵守、适用和援引的规范才是法的动力源泉；并且这些规范并不一定表现为国家立法的形式，甚至并不冠以法的名称，而毋宁称之为埃利希所言说的“活法”。

    在法源意义上，“活法”既包括被正式适用的国家法，又涵盖非正式性的民间法——民族法、宗教法、宗族法、行会法、习惯法等。其中，习惯法被普遍认为是法律的非正式渊源的重要组成部分，其对社会生活的规范作用以及与正式法源之间的互动关系，在古代法中表现得尤为明显。这一命题也当然地被适用于中国古代的社会结构和法律景况。梁治平教授的《清代习惯法》一书即从法律文化分析的角度，以清代社会为断面，系统探究了中国古代法中“国家法与习惯法的互动关系以及其在社会发展过程中所起的作用”。通过透视习惯法的起源、内容和运作机理，观察民间法等非正式法的生成逻辑以及其对国家法变革的能动作用，有助于我们从文化和社会的整体角度去理解法的性质和渊源，使立法者和司法者积极地去发现和适用良善的、活的法律。

    自《唐律》以后，在千余年间，我国历代律例的主体内容展示了异常的延续性和稳定性。“清代的法典直接承自明代，然而其基本精神、内在逻辑、篇章结构乃至于一般用语，实际在隋唐时候就已经大体确定下来。”并且，这些法典的条文内容绝大部分为“明刑弼教”类的公法规范，而绝少关于“私法”的规定。与之相对的是，自唐代至清代的历史社会变迁中，人口数量、经济活动和民事交往却一直处于活跃、增长状态；因此，社会的“私法需求”必然持续存在，并逐渐催生用以规范私人交易活动的秩序规则。概言之，“社会不能够容忍无序或至少不能容忍长期的无序，结果是，在国家法所不及和不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律”。这些法律即表现为习惯法、行会法等形式的民间法，它们在性质上最接近于法源意义上的“活法”，并与礼教和法典一道型塑了古人民事活动空间的秩序结构。

    基于法社会学式的实证视角，习惯法被界定为：“在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成的，被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施的地方性规范。”随着人口、市场和商品经济的发展，清代的生产、生活和交易活动已尤为活跃，故其习惯法在历代中也最为发达。于形式上，习惯法表现为乡例、俗例、乡规、土例等，其适用和覆盖范围涉及“户婚田土钱债”诸端——对应了现代民法中的物权、债权、亲属和继承各编。在起源和生成机理上，习惯法或出于自然的生活秩序、山川风物、风俗民情，或源自乡民朴素的公正观念，又或创生于“理性人”关于追逐利益、规避法律、杜绝隐患及寻求保障等现实考虑；此外，习惯又或有出于宗法礼制、迷信、感情或道德观念等情事。在制度与规范内容上，习惯法规则的影响范围主要遍及婚姻制度、析产与继承、土地交易、地权形态、土地典当、集会组织和中人制度等民事活动领域。

    在社会秩序的规范结构上，清代的习惯法与国家法的相互关系表现为内容和功能上的“分工”与“配合”关系。如前文所述，中国古代成文法的内容多为关于刑罚和官吏职责的公法规范，而少有关于指导民事生活的私法规范。以《大清律例》为例，“律典直接按照中央各部名称分类，而其律文与其说是针对所有臣民的一般规定，不如说是对官吏的指示”，由是之故，调整民间交往行为的民事法律便缺少了系统性规定。这种秩序真空则主要由习惯法来填补。不过，规范功能上的分工并不意味着习惯法与国家法的边界是绝然独立的；相反，“二者在长期演进和互动过程中彼此渗透”，通过分工与合作，形成了更大社会范围内的一种相对完整的秩序。但是，这种规范和秩序的整合关系，并非单纯的如西方法律发展理论所描述的“社会事实—国家立法”式的法律发现过程。在古代帝制社会，国家（君主）所关心的主要是“赋役征收、地方安靖”等关乎统治基础和社会稳定的事宜，对于户婚钱债之类的民间习惯，“不是被从其内部予以注意、观察和探究，而主要被从外部加以统摄”。因此，习惯和习惯法并不会被有意识地以体系化的方式“内化”为成文性的国家法，而是国家立法者从强化政权统治的角度选择性地择取吸收或明令废止这些民间自生规范。概言之，“习惯法和国家法这两种不同的知识传统之间缺少一种内在和有机的联结”，以致两者之间的“分工”，实质上却具有“断裂”的性质。

    依西方现代民法学主流观念——尤其是偏好法典式立法的大陆法系国家民法理论，“习惯”总被视为法律的重要渊源之一，并作为司法裁判的依据予以援引。如我国台湾地区“民法”即仿《瑞士民法典》的规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国大陆的民事立法虽亦主要参酌借鉴大陆法系模式，但成文法对民间习惯的关照和回应却颇显不足，司法实务界的态度则更为保守和暧昧。究其原因，如梁治平先生书中所揭示的，在肇始于上世纪初的中国法律史之根本转折过程中，国家法经过“革命性改造”已基本完成现代化转型；而“随着国家政权对于社会生活全面控制的确立以及社会生活（尤其是其中的社会和经济制度）面貌的彻底改变，作为一种制度的习惯法逐渐消失了”。民间法赖以生息的社会土壤变得贫瘠后，国家法自然成为社会的“一元化”法律规范。这种状况伴随着市场经济改革和市民社会的初步成型，已渐渐发生了变化，法律多元化现象亦慢慢成为法律变革的趋势之一。在这样的背景下，如何认真看待和发现成文法之外的习惯、俗例或惯例等“活法”的规范性质和效力，是摆在立法者和司法者面前的重要课题。一个健康良善的法律规范体系应当是稳定的，但这种稳定并不等同于保守，而是主要意味着法律变革的频率应大体同步于社会变迁的情势，同时还应保持一定的包容性与开放性。唯此，才能让法律始终葆有自我更新的活力和生命力，而这种发展动力的根由笔者认为则可概而括之为：为有源头“活法”来。